No curso da investigação ou da ação penal, é possível restringir a liberdade do indivíduo, quando houver indício da prática delitiva e perigo advindo do estado natural de liberdade. Este cerceamento acontece com maior frequência por meio da prisão preventiva, prevista no art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. O agente fica cautelarmente recluso, em regime fechado, até cessar o motivo que autoriza a segregação.
Pelo fato da prisão preventiva se tratar de medida bastante gravosa, desde 2011, a legislação passou a prever medidas cautelares alternativas ao cárcere, constantes no art. 319 do Código de Processo Penal. Neste caso, o investigado pode, por exemplo, precisar comparecer perante o juízo periodicamente, ou ter vedado seu acesso a determinados locais. Cabe ao magistrado determinar, com base no binômio necessidade-proporcionalidade, o mais adequado ao caso concreto.
Noutro giro, quando há condenação criminal, o período que o agente permaneceu segregado provisoriamente será descontado na etapa de cumprimento da pena. Esta determinação se extrai do art. 42 do Código Penal, e também do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal. No entanto, o texto legislativo não aborda possível cômputo do tempo que o indivíduo passa sob outras medidas cautelares diversas da prisão, apesar da restrição de liberdade a que se encontra sujeito neste período.
Com base neste cenário, o Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, recentemente, que o tempo em que foram aplicadas medidas cautelares diversas não deve ser computado no cumprimento da pena definitiva do acusado (TJ/SP. Agravo em execução penal nº 0005957-06.2020.8.26.0026. 4ª Câmara de Direito Criminal. Rel. Des. Edison Brandão. Julgado em 08/01/2021). O entendimento foi firmado a partir da inexistência de previsão legal para a detração deste período de cautelares alternativas, bem como pela ausência de recolhimento preventivo ao cárcere.
Todavia, como algumas medidas também restringem a liberdade do indivíduo de forma mais penosa (como a imposição de recolhimento domiciliar noturno ou a proibição de se ausentar da comarca), parece ser mais apropriada a orientação da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que entende cabível a detração, sob pena de privar o agente de sua liberdade duas vezes pelo mesmo fato (STJ. Habeas corpus nº 613.003/PR. 5ª Turma. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 15/12/2020).