O art. 90 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) considera criminosa a conduta de “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”, protegendo a competição licitatória e a igualdade entre as empresas participantes do certame.
Essa figura de delitiva de fraude à licitação exige o fim específico de obter vantagem a partir da celebração de contrato administrativo com o Poder Público – isto é, um benefício econômico, em detrimento da Administração Pública, que emerge, normalmente, da vitória no certame. Segundo orientação firmada nos Tribunais Superiores, trata-se de delito formal, ou seja, que se consuma com o exercício do ajuste ou da combinação entre as partes voltado à obtenção de vantagem, não sendo necessário que o agente efetivamente receba proveito econômico.
Nessa linha, recentemente, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – integrada pelas 5ª e 6ª Turmas, abrangendo a matéria penal que alcança a Corte – editou a Súmula nº 645. O novo verbete assenta o entendimento no sentido de que “o crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”.